Op 14 maart 2024 is de conclusie van advocaat-generaal (‘A-G’) Kokott verschenen in de pensioenfondszaken bij het Hof van Justitie (‘HvJ’). Ze gaat in op de twee prejudiciële vragen van rechtbank Gelderland over de vraag of beheerdiensten aan Nederlandse pensioenfondsen van btw zijn vrijgesteld. Daarvoor is nodig dat de pensioenfondsen kwalificeren als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’. De A-G vindt dat Nederlandse pensioenfondsen niet voldoende vergelijkbaar zijn met icbe’s om aangemerkt te kunnen worden als gemeenschappelijk beleggingsfonds. Haar conclusie roept helaas veel vragen op. Hieronder gaan we nader in op de conclusie.
De eerste vraag die voorligt, is of Nederlandse pensioenfondsen als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kunnen worden aangemerkt. Er moet hiervoor een vergelijking worden gemaakt met icbe’s (instellingen voor collectieve belegging in effecten): fondsen die dezelfde kenmerken vertonen als icbe’s of op z’n minst zodanig vergelijkbaar zijn dat ze met icbe’s concurreren, worden ook als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ aangemerkt. De A-G stelt vast dat de elementen op basis waarvan deze vergelijking moet worden gemaakt niet duidelijk volgen uit rechtspraak van het HvJ. Volgens haar kent de vergelijkbaarheidstoets vijf specifieke elementen. Zij stelt – terecht – vast dat twee van de vijf elementen, namelijk beleggen op basis van risicospreiding en bijzonder overheidstoezicht, niet in geschil zijn tussen partijen. Zij behandelt deze verder niet.
De resterende drie elementen zijn volgens de A-G:
